LIBERTAD DE EXPRESIÓN ARTÍSTICA Y DERECHO A LA
PRODUCCIÓN CULTURAL
Derecho y
arte se afectan mutuamente, el derecho a través de restricciones puede imponer
que es o no lo estético y que merece o no protección, que es cultura y que es
meramente espectáculo y el arte genera retos para los jueces, que tienen que
leer y ver, exposiciones, libros etc., que posiblemente nunca visitarían o
leerían por ellos mismos.
Existen
varias formas en que el derecho toca asuntos artísticos, como la propiedad
intelectual, derechos de autor, para este ejercicio constitucional quisimos
detenernos en la libertad de expresión artista y el derecho a la producción
artística.
La libertad
de expresión artística es el nombre jurídico con que constitucionalmente se
protege la expresión artística en Colombia, y en España lo es el derecho a la
producción artística. Para esto metodológicamente hemos optado por revisar las
sentencias de la Corte Constitucional (la Corte en adelante) en el caso
Colombiano y el Tribunal Constitucional (El tribunal) en el caso Español. Se
trata entonces de lograr conceptualizar el contenido de estos derechos y cuál
aproximación podría ser más deseable.
Tiene
relevancia la indagación sobre este tema, porque no conozco a pesar de
buscarlo, textos que se refieren a la libertad artística, las pocas referencias
se hacen de manera siempre secundaria para referirse a la libertad de expresión
en especial en medios de comunicación, que de manera contrastante tiene un
amplio desarrollo teórico, sin embargo, la libertad de expresión artística como
veremos en este trabajo merece un trato autónomo y bien diferenciado al de la
libertad de expresión en medios e incluso con autonomía de la propia libertad
de expresión.
Quisiera
empezar, diciendo que el arte siempre ha suscitado controversias y nuestra
época no es la excepción, es asombrosa la cantidad de noticias sobre censura y
otras controversias en relación con el arte, que se suscitan constantemente
incluso en países desarrollados. Muchos de estos casos no llegan a instancias
judiciales, otros se quedan en instancias bajas y solo unos pocos llegan a
altos tribunales, y algunas de las sentencias se limitaran a asuntos formales,
de procedencia o no o de regulación; aún así tanto la Corte Colombiana como el
Tribunal Español, cuentan con buenos ejemplos que han permitido un desarrollo
interesante de estos derechos.
Como se trata de un ejercicio comparativo, no se debe pasar por alto que trata de dos países que comparten parte de su historia, en especial su referencia cultural a la religión católica, y sin embargo es diferente la actividad artística en ambos países, al igual que el hecho mismo de ser artista y es posible que estos casos hablen un poco de esas diferencias; así por ejemplo en la sentencia T-104-96, en el caso del artista Celso Castro Daza, queda una pequeña evidencia de cómo funciona en algunos lugares de nuestra geografía colombiana, el mundo de las exposiciones artísticas. El instituto de cultura de Valledupar, contaba para esa época con un reglamento para la autorización de exposiciones que según pudo comprobar la Corte, nunca se había aplicado, determinándose la autorización de las exposición por la decisión unilateral del entonces Director de Cultura y Turismo, quien además luego de montada la exposición ordenaba que piezas debían retirarse cuando no eran de su agradado. En el ámbito Español llama la atención la forma categórica con que fue rechazada por el alto Tribunal, la historieta HITTLER=SS, de contenido antisemita de esta expresó: “En definitiva, a ese mensaje racista, ya de por sí destructivo, le sirve de vehículo expresivo un talante libidinoso en las palabras y en los gestos o las actitudes de los personajes que bien pudiera ser calificado, más de una vez, como pornográfico, por encima del nivel tolerable para la sociedad española hoy en día y desprovisto de cualesquiera valores socialmente positivos, sean estéticos, históricos, sociológicos, científicos, políticos o pedagógicos, en una enumeración abierta”, una reacción que solo se explica desde la influencia del nazismo durante la dictadura del general Franco. Volviendo a Colombia, llama también la atención que los libros que generan algún debate constitucional, se relacionan con temas de corrupción y narcotráfico y violencia, una mirada más amplia de cuál es la producción literaria exitosa en el país, seguramente nos muestre que esta producción ha estado dirigida únicamente a esta temática. Seguir con las características de cada caso sería bastante extensa, sin embargo la anterior referencia nos sirve para entender la diferencia entre ambos mundos artísticos.
Como se trata de un ejercicio comparativo, no se debe pasar por alto que trata de dos países que comparten parte de su historia, en especial su referencia cultural a la religión católica, y sin embargo es diferente la actividad artística en ambos países, al igual que el hecho mismo de ser artista y es posible que estos casos hablen un poco de esas diferencias; así por ejemplo en la sentencia T-104-96, en el caso del artista Celso Castro Daza, queda una pequeña evidencia de cómo funciona en algunos lugares de nuestra geografía colombiana, el mundo de las exposiciones artísticas. El instituto de cultura de Valledupar, contaba para esa época con un reglamento para la autorización de exposiciones que según pudo comprobar la Corte, nunca se había aplicado, determinándose la autorización de las exposición por la decisión unilateral del entonces Director de Cultura y Turismo, quien además luego de montada la exposición ordenaba que piezas debían retirarse cuando no eran de su agradado. En el ámbito Español llama la atención la forma categórica con que fue rechazada por el alto Tribunal, la historieta HITTLER=SS, de contenido antisemita de esta expresó: “En definitiva, a ese mensaje racista, ya de por sí destructivo, le sirve de vehículo expresivo un talante libidinoso en las palabras y en los gestos o las actitudes de los personajes que bien pudiera ser calificado, más de una vez, como pornográfico, por encima del nivel tolerable para la sociedad española hoy en día y desprovisto de cualesquiera valores socialmente positivos, sean estéticos, históricos, sociológicos, científicos, políticos o pedagógicos, en una enumeración abierta”, una reacción que solo se explica desde la influencia del nazismo durante la dictadura del general Franco. Volviendo a Colombia, llama también la atención que los libros que generan algún debate constitucional, se relacionan con temas de corrupción y narcotráfico y violencia, una mirada más amplia de cuál es la producción literaria exitosa en el país, seguramente nos muestre que esta producción ha estado dirigida únicamente a esta temática. Seguir con las características de cada caso sería bastante extensa, sin embargo la anterior referencia nos sirve para entender la diferencia entre ambos mundos artísticos.
La Constitución Española cuenta también con múltiples referencias a la
cultural, el derecho a la creación artística se consagró en el art. 20.1
literal b) Se reconocen y protegen los derechos: a) A expresar y difundir
libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito
o cualquier otro medio de reproducción; b) A la producción y creación
literaria, artística, científica y técnica…
Si bien la
jurisprudencia en su mayoría ha tratado la creación artística y literaria, al
igual que en Colombia como parte de la libertad de expresión, ya desde los años
80´s el autor Prieto de Pedro al igual que el salvamento de voto de Francisco Rubio Llorente en la STC 153/1985,
reclamaban su autonomía, y solo hasta la sentencia STC 51/2008 la Corte opta
por diferenciar entre libertad de expresión y el derecho fundamental a la
creación y producción literaria y artística, basado en que el legislativo lo
había consagrado en un literal diferente.
El tribunal
Español fue creado en 1890 y desde 1982 se empezaron a suscitar conflictos
relacionados con derechos artísticos, aunque no sean muchos. La Corte
Colombiana se creó en 1991 y en 1994 se ocupa del primer caso; por supuesto
también existe gran diferencia entre los regímenes, principalmente el que en el
caso Español se trate de autonomías por lo que incluso dos de sus los casos (S.T.C 49/1984, S.T.C 153/1995)
involucran temas sobre competencia en regulación de espectáculos, que no
llegaría a suscitarse en Colombia por tratarse de una republica centralista.
Ambas, Tribunal y Corte, plantean casos interesantes, el caso colombiano
se ha dedicado principalmente a temas literarios y solo contiene un caso de
obra artística y unos pocos de caricaturas, el Tribunal Español cuenta también
con temas de obras literarias, tiene uno de un comic, y sobre reglamentación de
espectáculos de teatro y cine.
Son dos
distintos tribunales internacionales los que están por encima de estas instancias,
aunque esto tenga poca relevancia en sus fallos, en el caso de la Corte
Constitucional su superior internacional es la Corte Interamericana de Justicia
que solo cuenta con dos casos de libertad artística, casos que en estricto
sentido no analizan este tema sino el tema de la censura en general, un caso es
“La última tentación de Cristo vs. Chile”, donde la Corte Interamericana no
hace ninguna referencia a la película como tal y se refiere únicamente a la
consagración de la censura en la Constitución Chilena, situación que no
armonizaba con el texto de la convención Americana, se trata entonces de una
escaso antecedente por lo que la influencia al menos a través de la
jurisprudencia de la Corte Interamericana no ha sido sustancial. En el caso Español,
la Corte Europea de Justicia cuenta con múltiples casos que podrían haber
alimentado la jurisprudencia sobre el tema, sin embargo la única referencia a
esta instancia internacional se encuentra en la sentencia 62/1982, que cita el
caso Handyside vs. Reino Unido, con ocasión de un libro escolar llamado “El
pequeño libro rojo del colegio”, un texto que respondía dudas sobre educación
sexual y que fuera escrito por los daneses Soren Hansen y Jesper Jensen, el
libro ya había llegado a varios países europeos sin problema alguno, pero
cuando Richard Handyside propietario de la editorial “Stage. 1”, compró sus
derechos, lo tradujo al ingles y luego intento distribuirlo en varias escuelas,
fue condenado por publicar bajo una ley especial que condenaba libros obscenos,
una sentencia que sin embargo se limita a reconocer la autonomía de los Estados
para proteger su moral siempre que se haga bajo una ley precedente.
Diferencia entre medios de comunicación y creación artística.Para empezar a dar contenido a este derecho estos altos tribunales debieron diferenciar medios de comunicación de expresiones artística, aunque esto no siempre es lo primero que hagan, en el caso español, empieza a plantearse la diferenciación tímidamente en la STC 49/1984 en un caso referente a las atribuciones de las autonomías y el gobierno general, en el sentido que: “Cuando se trata de este concepto, el significado de comunicación social que importa, no es el que pueda ser común en el área de la sociología de la comunicación, de modo que cuanto desde este punto de vista se diga acerca de si la cinematografía (u otras actividades, como la teatral) es o no una actividad comunicativa y si, desde consideraciones sociológicas, se encuadra o no la cinematografía en el genérico concepto de medios de comunicación social, no es decisivo desde la perspectiva ordenada a la inclusión de la cinematografía en una determinada definición competencial."
Este antecedente dará base para que el Tribunal se decida a establecer
la diferenciación, ya que en el antecedente se señaló que a nivel sociológico
pueden equipararse espectáculos artísticos con medios de comunicación, al
tratase de canales de comunicación entre espectadores y creadores que difunde
socialmente un mensaje. Pero esto no lleva a que tenga necesariamente que
equiparase en lo jurídico-constitucional, ya que la finalidad es diferente, se
trata de comunicar en unos y de entretenimiento en otros. Los espectáculos
teatrales y artísticos son además formas de expresión cultural, y deben
entenderse comprendidos dentro de la materia cultura a la que hace alusión la
Constitución, por lo que el teatro, el cine, y las otras expresiones artísticas
no pueden comprenderse dentro de las normas sobre medios de comunicación. Sin
embargo frente al cine y el teatro se pueden catalogar de manera diversa, ya
sea como actividad cultural o como espectáculo, dentro de cultura estarán las
películas de arte y ensayo, y las películas “X” se consideran espectáculo.
De esta manera el Tribunal señala que la diferencia entre medios de
comunicación y espectáculos está en que unos informan y otros entretienen
aunque algunos de estos como las películas de arte y ensayo sean además
cultura.
La Corte Colombiana hace la diferencia mucho más clara en la T-213/
2004: “Bajo el concepto de
prensa se recogen distintas manifestaciones del quehacer periodístico que no se
limitan a la publicación en periódicos. Comprende básicamente, la utilización
de mecanismos de difusión masivos: periódicos, radio, televisión, algunas
formas de colocación de información y opiniones en internet, revistas. En tales
casos, priman algunos rasgos determinantes, como la amplia difusión y la
inmediatez. Con tales medios de comunicación se logra un impacto pronto en la
sociedad y se disminuyen los espacios de reflexión. El receptor de la
información o de la opinión tiene una capacidad menor de reacción frente al
hecho del emisor.
“Tratándose de libros, usualmente se
presentan situaciones de baja difusión y poco impacto. Si ocurre lo contrario,
se torna en una suerte de noticia y adquiere las connotaciones de los medios
masivos de difusión. Un elemento central en torno al libro es el tiempo. Las
obras contenidas en libros, por lo general, demandan tiempo para su lectura y
ello asegura, en términos razonables, un mayor margen de reflexión”.
Esto demanda un trato distinto tratándose
de prensa se tiene una mayor responsabilidad social que exige que exista
claridad frente a lo que es una noticia y lo que es una opinión:
“Por el contrario, tratándose de libros, la
existencia de un tiempo para la reflexión implica que se privilegie la
capacidad de desafío y de generación de opinión. Si bien se espera mantener
nítida la diferencia entre información y opinión, el tiempo de reflexión
permite al receptor hacer la distinción y, así mismo, evaluar la admisibilidad
de las opiniones emitidas. No quiere decir que ello no ocurra tratándose de
medios masivos de comunicación; simplemente el tiempo con que cuenta la persona
para realizar dicha operación es mayor tratándose de libros y, por lo mismo, se
sujeta a menores rigores”.
Las diferencias implican trato diferente en
cuanto a equilibrio informativo y rectificación, el libro permite una mejor
deliberación por cuanto la rectificación “en principio” no es necesaria.
Como se observa, la Corte basó la
diferenciación en la difusión y la inmediatez de la información, eso llevara a
que expresiones artísticas como fotografías o reproducciones de arte que aparezcan
en periódicos o revistas, tengan el riesgo de ser tratadas como medio de
comunicación y por tanto cuenten con una menor libertad. El tribunal Español
diferencia en este caso películas y teatro de medios de comunicación basado
principalmente en la labor de informar.
Medidas restrictivas como protección a los menores.
Los casos más restrictivos del tribunal se han producido argumentando la
protección de la juventud y los niños, ya el artículo 20.4 de la constitución
Española señalaba que las libertades del articulo tienen su límite en “el
respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las
leyes que lo desarrollan y, especialmente, en el derecho al honor, a la
intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la
infancia”.
Es el caso del
libro de educación sexualidad “A ver”, que fuera sacado del mercado en 1982 y a
su editor se le prohibió ejercer como tal durante más de 6 años como condena
por delito de imprenta que el Tribunal confirmara, sin que se hiciera alusión
particular al derecho de creación artista y cultural ni a la libertad de
expresión artística en especial, y fue el caso más reciente y particular de la
historieta Hitler=SS (175/1995), un libro en formato de historieta donde se
escenificaban situaciones en los campos de concentración con un contenido
antisemítica, y que el Tribunal calificó de no contener ninguna riqueza
estética ni literaria, bajo el argumento que dado el formato estaría dirigido a
menores, lo cual no es del todo cierto pero evidencia la sensibilidad que el
tema judío tiene en Europa.
La Corte
Colombiana cuenta con solo dos casos donde estuvo el tema de menores
involucrado, en el primero se mostró bastante restrictiva, sin lugar a dudas se
trata del caso más restrictivo de la Corte, tiene que ver con el libro PERDUTE,
de una madre Italia que termina separada de sus hijas colombianas, y quiso
publicar su historia de una manera que sus hijas consideraron hacia publica su
intimidad, y dejaba una mala visión de ellas y su familia, la Corte prohibió la
entrada al país del libro en el idioma castellano, a pesar de que hasta el
momento solo hubiera ejemplares en idioma italiano y francés, con lo cual desde
mi interpretación, generó una censura previa o en el mejor de los casos una
censura posterior que no tenía base legal, no obstante que ya regia en Colombia
la Convención Americana de Derechos Humanos (CADDH) que establece en su
artículo 13: “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de
expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea
oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro
procedimiento de su elección.
“El ejercicio del
derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura
sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas
por la ley y ser necesarias para asegurar:
a. el respeto a los
derechos o a la reputación de los demás, o
b. la protección de
la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral Públicas.”
El otro
caso donde se trata el tema de la protección a menores fue el del artista Celso
Castro Daza (T-104-96), sin embargo en este caso los argumentos no fueron de
recibo para admitir el descuelgue de las fotografías con contenido erótico,
dijo la Corte “Por último, y con el fin de disipar la inquietud del demandado y
de los tribunales de instancia en relación con el derecho a un desarrollo
armónico e integral de los niños que circulan por el recinto de exposiciones,
cuya decisión de observar las obras podría no ser totalmente libre (debido a su
inmadurez sicológica), basta advertir que las autoridades del Instituto tienen
el deber de garantizar el cumplimiento del derecho, pero que ello no es
incompatible -ni puede jurídica ni pedagógicamente serlo- con la realización de
una exposición de arte erótico. Antes bien, ésta puede constituir una valiosa
herramienta en la educación sexual que el Estado, en íntima colaboración con
los padres de familia, está obligado a impartir.”
Diferenciación novelas, biografías y novela histórica
La Corte
desde el inicio con el caso PERDUTE dio paso a una diferenciación entre obras
literarias, que la ha convertido en una especie de clasificador literario, con
implicaciones en sus decisiones, toda vez que las obras tendrán distinto trato
según el género en que la Corte los clasifique, en el caso de PERDUTE, lo
catalogó como obra biografía y por tanto con la obligación de “no revelar
detalles de la vida íntima de otro individuo o de su familia, o para proferir
calumnias, injurias o amenazas. Atenta contra los derechos constitucionalmente
consagrados si en la publicación juega con la honra o el buen nombre de
personas o instituciones, pues éstas, en ejercicio de las prerrogativas que la
misma Constitución les reconoce, están en posición de acudir al juez para que
haga valer sus derechos e imparta las ordenes necesarias para que cese la
violación”. Diferente sucede cuando se trata de obras literarias, aún cuando
tengan base en hechos reales, fue el Caso de la Bruja de Germán Castro Caicedo
y de Amor y Crimen de Hernán Joaquín Fonseca Jiménez, ambos basados en hechos
reales pero que según la Corte son producto de la ficción de sus autores por
cuanto la caracterización que se haga de los personajes no tiene que
corresponder con la de los protagonistas reales y lo que se diga de los mismos
no puede llegar a afectar la honra y buen nombre de los aludidos, aun cuando
recordemos en obras como la Bruja se llega incluso a usar el nombre y
referencia preciso de los protagonistas. Similar caso tiene la jurisprudencia
Española con el libro “Jardín de Valería” de Manuel Vicent que hiciera alguna
alusión a la vida juvenil de María Moliner y que su viuda considerara vulneraba
la memoria de su marido, donde el Tribunal argumento de igual manera que se
trataba de una obra de ficción no siendo posible que afectara la memoria del
difunto.
Retos un
poco más complejos plantean lo que la Corte colombiana ha llamado novela
histórica, es el caso del libro “Andrés Escobar en defensa de la Vida”, donde
el autor César Mauricio Velásquez Ossa, coloca en duda la actividad de la
fiscal Nilsa Duque Saldarriaga, y el libro La Corrupción de la justicia en
Colombia de Luis Armando Carpio Caicedo, donde el autor denuncia un posible
complot de la empresa Greg&Sons de Colombia con la fiscalía y el Gobierno
Nacional, y relata un pleito judicial que tuviera con la misma, dejando en
entre dicho la actuación de la fiscal que fuera absuelta por el proceso de
prevaricato que el autor iniciara.
Para todos
estos casos donde se tienen como base hechos reales ya sea para darles el
contenido de ficción o para hacer un libro histórico, la corte ha tomado en
cuenta las particulares condiciones del caso, es decir mira si los hechos
narrados eran de público conocimiento, si la persona era un personaje público,
y en todos estos ha considerado que los libros recogen hechos de público
conocimiento y se han hecho planteamiento frente a los mismo que cualquiera
persona podría haberse hecho o que se tratan aportes creativos de ficción que
en el caso de obras literarias.
El Tribunal Español no ha recurrido a estas diferenciaciones, porque
solo en dos ocasiones ha habido pronunciamiento sobre libros, el libro de
educación sexual “A ver” y el libro Jardín de Villa Valería, este último fue
interpretado como una obra de ficción, mientras que el primero era claramente
un texto escolar, por lo que no se ha visto precisado a hacer diferenciaciones.
Un muy
importa elemento que ha desarrollado la Corte y que no se encuentra en la
jurisprudencia Española es lo que la Corte llama, respeto a la integridad de la
obra, según esto la obra literaria hace parte de un mundo integro que
desarrolla el autor y que es intangible no siendo posible al juez entrar a
pedir sustitución de nombres o apartes, lo que a mi interpretación no se
aplicara a la novela histórica.
El contenido del derecho
Como hemos venido señalando en el caso de Colombia desde sus inicios la
corte relaciona la creación artística como un genero de la libertad de
expresión, “comprende el derecho de toda persona a difundir y expresar sus
opiniones” y no tanto en el artículo 71 que establece “La búsqueda del
conocimiento y expresión artística son libres”. Se trata para la corte de un
derecho fundamental de aplicación inmediata. Se relaciona también con el libre
de desarrollo de la personalidad, y el deber de fomentar la cultura (art. 70).
La libertad de expresión artística cuenta con dos aspectos (esta
conceptualización fue recogida en la sentencia T-104-96): el derecho de las
personas a crear o proyectar artísticamente su pensamiento y el derecho a
difundir y dar a conocer sus obras al público. En el primer momento se trata de
algo íntimo que no admite restricción alguna, solo la técnica escogida y el
talento del artista son el limite, no se puede entonces limitar la técnica ni
el contenido porque se estaría vulnerando el derecho.
La segunda dimensión, de dar a conocer las obras, como desarrollo del
artículo 20 reconoce el derecho a competir en igualdad para acceder a los
medios públicos de difusión y el derecho de la comunidad a apreciarlas y a
formarse una opinión libre sobre las mismas, sin que el Estado imponga su
concepción estética, elemento necesario para dar aplicación al carácter
pluralista de la Constitución. Este último aspecto sin embargo cuenta con la limitación
genérica de no abusar de su derecho en detrimento de los derechos de los otros.
En la sentencia T-293-94 se señaló, “Pero si, como se deja dicho,
el escritor no ejerce un derecho absoluto, está sujeto a las restricciones que
le impone la propia Constitución cuando consagra derechos en cabeza de todos
los asociados”
El derecho
de creación artística ha sido caracterizado de la forma siguiente por Prieto de
Pedro[2][ en
consideración a la jurisprudencia Española, entonces vigente:
“Han de
considerarse, en consecuencia, titulares de estas libertades a todas las
personas físicas, sin limitación de edad (pues la protección a la juventud y de
la infancia en el artículo 20.4 se configura como límite en tanto receptores de
la creación cultural, mas no como creadores), tanto nacionales como
extranjeras, que se sientan con aptitud y capacidad para desarrollar tales
manifestaciones creativas; y nada impide aceptar en el electo a titulares
también a las personas morales, en tanto en su objeto de creación se prevea, de
forma específica y directa, la realización de actividades de creación cultural”
Para este
autor la importancia de darle autonomía a este derecho radica en se le daría
una mejor garantía al bien de la jurídico de la cultura, y los limites generales
del articulo 20 C.E y los derechos del Título I, merecerían una aplicación
diferente: “Así es, pues si lo que caracteriza a la creación cultural es la
posibilidad de genera nuevos valores simbólicos, incluso hasta el
cuestionamiento revulsivo de los precedentes, la aplicación de ciertos límites
a las libertades artísticas, literarias, científica y técnica, como por ejemplo
el de la moral pública, en los mismo términos que en la libertad de expresión,
podrían suponer su desnaturalización, cuando no su negación.”
En la
sentencia 51/2008, el
Tribunal se encarga de establecer la diferenciación con la libertad de
expresión y establece el contenido de este derecho: “Al igual que sucede con
estas libertades, hasta el momento no han sido muchos los pronunciamientos de
este Tribunal que se han referido específicamente al derecho a la producción y
creación literaria. En la mayoría de los mismos nos hemos limitado a señalar la
estrecha relación que existe entre tal derecho y la libertad de expresión. Así
hemos considerado que la producción y creación literaria constituye una
"concreción del derecho a expresar libremente pensamientos, ideas y
opiniones" (SSTC 153/1985, de 7 de noviembre, FJ 5; y 43/2004, de 23 de
marzo, FJ 5), una "faceta" de la libertad de expresión (ATC 152/1993,
24 de mayo, FJ 2), o un "ámbito" en que se manifiesta la libertad de
pensamiento y expresión (ATC 130/1985, de 27 de febrero, FJ 2), manifestaciones
todas ellas que llevan implícita la idea de que la libertad protegida por el
art. 20.1 a) CE no es sólo la política, sino también la artística. Pero más
allá de este hecho y de forma similar a como se ha reconocido respecto de la
libertad de producción y creación científica (STC 43/2004, de 23 de marzo, FJ
5), la constitucionalización expresa del derecho a la producción y creación
literaria le otorgan un contenido autónomo que, sin excluirlo, va más allá de
la libertad de expresión”.
Y trata el tribunal de concretar su contenido:
“Así, el objetivo principal de este derecho es proteger la libertad del
propio proceso creativo literario, manteniéndolo inmune frente a cualquier
forma de censura previa (art. 20.2 CE) y protegiéndolo respecto de toda
interferencia ilegítima proveniente de los poderes públicos o de los
particulares. Como en toda actividad creativa, que por definición es
prolongación de su propio autor y en la que se entremezclan impresiones y
experiencias del mismo, la creación literaria da nacimiento a una nueva
realidad, que se forja y transmite a través de la palabra escrita, y que no se
identifica con la realidad empírica. De ahí que no resulte posible trasladar a
este ámbito el criterio de la veracidad, definitorio de la libertad de
información, o el de la relevancia pública de los personajes o hechos narrados,
o el de la necesidad de la información para contribuir a la formación de una
opinión pública libre. Además hay que tener en cuenta que la creación
literaria, al igual que la artística, tiene una proyección externa derivada de
la voluntad de su autor, quien crea para comunicarse, como vino a reconocer
implícitamente la STC 153/1985, de 7 de noviembre, FJ 5. De ahí que su ámbito
de protección no se limite exclusivamente a la obra literaria aisladamente
considerada, sino también a su difusión….es evidente que el ejercicio del
derecho a la creación y producción literaria también está sometido a límites
constitucionales que este Tribunal ha ido perfilando progresivamente. Sin ir
más lejos, el propio apartado 4 del art. 20 CE dispone que todas las libertades
reconocidas en este precepto tienen su límite en el derecho al honor, a la
intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la
infancia.”
Se observa
entonces que si bien se ha tratado de darle autonomía a este derecho los
limites siguen siendo los mismos establecidos en el 20.4 C.E, la autonomía se
dirige simplemente a que va mas allá de la libertad de expresión por lo que no
tiene la responsabilidad informativa de los medios de información, sin embargo
sus límites son los mismos.
CONCLUSION
Este estudio se ha limitado a los dos tribunales
constitucionales de España y Colombia, sin embargo una mejor panorámica se
obtendría analizando también los pronunciamientos de los otros tribunales
superiores, es así por ejemplo importante en el caso español la reciente Sentencia
Nº: 214/2011, sobre la diferencia entre la mera fotografía y la obra
fotografía. A pesar de esta limitación se pueden observar algunas similitudes y
diferencias.
Se encuentra la necesidad que han tenido estos
tribunales de diferenciar entre medios de comunicación y expresiones
artísticas. El tribunal Español ha basado la diferencia en la finalidad
principalmente informativa de los primeros y el entretenimiento en los segundos
aunque reconozca que ciertas obras y películas tiene un contenido educativo que
los convierte en cultura, mientras que otros como la pornografía son simple
entretenimiento, este razonamiento lleva a justificar que tengan un trato
diferenciado por un lado de incentivo para los géneros documentales y ensayo en
cine y de mayores impuestos y restricciones de ingreso para la pornografía, de
esta manera el derecho señala que es lo que merece ser cultivado y que es
sencillamente espectáculo. El tribunal Colombiano basa la diferenciación en la
difusión y la inmediatez, considera que los medios literarios y artísticos son
de menor difusión y permiten un mejor análisis critico debido al tiempo que
llevan y el espacio que tiene el observador o lector que conlleva un tiempo de
reflexión, lo que legitimaria un trato diferente.
Como se observa se trata de dos tratamientos
diferentes, esto muestra lo complejo que es establecer esta diferenciación.
En segundo lugar se encuentra la limitación de
estos derechos con ocasión de la protección a menores, el Tribunal Español siguiendo
el caso Handyside del Tribunal Europeo se ha mostrado bastante restrictivo, en
el caso Colombiano existe un primer antecedente de censura en el libro PERDUTE,
pero para el caso del artista Celso Castro Daza se atempera un poco. Sin
embargo la diferencia fundamental se encuentra en que la Corte Colombia no ha
debido enfrentarse a diferencia el Tribunal Español con textos escolares como
“A ver”, o comics como Hitler=SS.
Finalmente frente al contenido la Corte Colombia
considera la expresión artística como una modalidad de la libertad de
expresión, a pesar de estar expresamente consagrada en el articulo 71 CN, ha
diferenciado dos momentos uno de absoluta libertad que es el momento de
creación y uno con limitaciones en los derechos fundamentales en general en lo
que se refiere a la publicación y difusión. Pero sin duda el avance más grande
se da en la concepción de integridad de la obra, que la convierte en intangible
e impide que entre el juez como tercera y cuarta mano a modificar la obra. El
tribunal Español tuvo en el 2008 un giro interesante que podría llevar a un
mejor desarrollo del derecho, al considerarlo independiente y con mayor
extensión que la libertad de expresión, contiene tanto la creación como la
distribución pero los limites terminan siendo los mismos que para el resto de
libertades es decir las consagradas en el 20.4.C.E.
Se observa con estos derechos constitucionales,
tiene un desarrollo principalmente jurisprudencial que va llevándolos
progresivamente a una mejor delimitación e incluso una autonomía, y un rápido
vistazo al panorama artístico de estos países permite augurar un mejor
desarrollo.
EPIGRAFE:
JUECES HABLANDO DE ARTE
En este apartado recogeremos algunas opiniones
artísticas que los jueces han consagrado en sus sentencias.
"Para esta Sala, el accionado en su libro
"La Bruja" desarrolló el género periodístico que lo caracteriza, un
reportaje, pues se trata de una información descriptiva, adornada con el estilo
periodístico del autor, originada en testimonios y vivencias de personajes
vinculados a la historia de Fredonia, investigación que profundiza sobre
diversos puntos del comportamiento colombiano de final del siglo, trabajo
compuesto de relatos, reportajes directos, documentales o testimoniales, como
quiera llamárseles, menos novelas o periodismo novelado, porque esto último no
existe. Hay novela o hay reportaje". Juez de segunda instancia en el caso
la Bruja.
“...el autor de una
obra literaria debe atenerse a la verdad e imparcialidad en cuanto informa a la
opinión pública hechos históricos y datos personales concretos de un individuo
en particular; pero no en la medida que recrea y vuelve a elaborar los hechos
por medio del relato literario, porque en ese caso pasa a ser un producto
intelectual autónomo y diferente de la realidad histórica.” Corte
Constitucional en el caso. Amor y Crimen
“La creatividad
supone la aportación de un esfuerzo intelectual, -talento, inteligencia,
ingenio, invectiva, o personalidad que convierte a la fotografía en una
creación artística o intelectual-. La singularidad no radica en el objeto
fotográfico, ni siquiera en la mera corrección técnica, sino en la fotografía
misma, en su dimensión creativa”. Supremo Tribunal Español
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