FIGURAS
CONSTITUCIONALES DE PROTECCIÓN AL HABITANTE IRREGULAR DEL ESPACIO PUBLICO, QUE
NO IMPLICAN TITULARIZACIÓN
El tema planteado es sensible y complejo,
hablar de titulación, regularización y prevención de la irregularidad en
nuestros países, es poner en evidencia la situación de exclusión y pobreza. En
Colombia podríamos hablar de una cultura de la irregularidad es decir que la
irregularidad es la regla. En una ciudad como Bogotá, la gran mayoría de los
barrios comenzaron siendo barrios de invasión y aun subsisten muchos de estos,
algunos de los cuales no tienen ni siquiera la posibilidad de ser regularizados
porque se encuentran en espacio público, en zonas de protección ecológica o de
riesgo para la comunidad. Colombia es el segundo país, luego de Brasil, donde existe la mayor concentración
de la tierra y en parte nuestro conflicto armado tiene base en esa exclusión.
La forma histórica para intentar solucionar esto ha sido hablar de reformas
agrarias, sin mayor éxito.
Propongo que revisemos
de manera sucinta, lo que llamaría dos figuras de la jurisprudencia constitucional,
que de alguna forma se convierte en las únicas garantías constitucionales
frente al desalojo de las personas que se apropian de la tierra, aunque no
garanticen la regularización ni la titularización y aunque paradójicamente ni
siquiera tengan relación directa con la vivienda digna. Esto podría dirigir
nuestra mirada hacia formas de manejo de la vivienda irregular que no implique
titularización.
El Estado Colombiano tiene programas de
titularización, de adjudicación de vivienda social, reconocimiento de propiedad
comunidades indígenas…etc y estas son políticas para la promoción de la
vivienda digna, que en Colombia no es un derecho un fundamental sino de
contenido asistencial, es decir que su satisfacción depende de la promoción que
haga el Estado del mismo y que al no ser fundamental carece de tutela constitucional, salvo que se relacione por conexidad con un derecho
fundamental. Por lo que analizar estas dos figuras de creación jurisprudencial
resulta interesante, ante la carencia de una protección directa y se han convertido en una garantía propiamente
constitucional frente al desalojo de estas personas, aunque la filosofía que
las sustentas no se encuentre en la vivienda digna y finalmente tampoco
solucionen completamente el problema de la vivienda.
La primera es la figura de la CONFIANZA LEGITIMA. Los estudiosos colombianos estamos en deuda
frente a evidenciar la importancia que
la confianza legítima ha tenido en el disfrute de los derechos fundamentales en
la jurisdicción constitucional durante la última década. Esta figura tiene su
base en la buena fe del derecho civil que debe guiar las relaciones entre el
estado y los administrados y entre los administrados entre sí, y se dirige a
proteger las expectativas, no a proteger los derechos. Pero no cualquier tipo
de expectativas sino expectativas legitimas, nacidas de la acción u omisión
reiterada del Estado.
La confianza legitima ha servido para proteger las
expectativas más diversas, desde la expectativa de un estudiante de ser
recibido en una universidad, pasando por la expectativa de un paciente con VIH
a que se le administre un tratamiento estético particular y en materia de
espacio público, ha sido fundamental para proteger a los vendedores informales
y de manera un poco menos principal que la anterior, pero no menos importe,
para proteger las expectativas de las personas que habitan terrenos
irregularmente.
Los elementos de la confianza legítima son, según
la jurisprudencia:
1.
La evidencia de la conducta uniforme de la
administración por un tiempo suficiente para que sea razonable pensar que en el
administrado ha nacido la idea de que su actuación se ajusta a derecho.
2.
Que exista un cambio cierto y evidente en la
conducta de la administración que defrauda la expectativa legitima del
ciudadano.
3.
Que este cambio le genere al administrado un
perjuicio en sus derechos fundamentales.
En el caso de la vivienda irregular, este concepto
es fundamental para personas que ocupan el espacio público y frente a las que por
esta razón no existe la posibilidad de
titulación, aunque también se aplique a los habitantes irregulares de inmuebles
privados. En Colombia a diferencia de Brasil no existe la figura de la
concesión de uso de la que se habló en la clase virtual, que de alguna manera
soluciona el problema de la ocupación del espacio público y que resulta
novedosa frente a la visión tradicional de propiedad, pero que a mi modo de ver
en el fondo enmascara el asunto de que hay una apropiación del espacio público.
En Colombia por tratarse de espacio público, es claro que se trata de un caso
donde prima el interés general sobre el particular, y el Estado está en su
legitimo derecho y obligación de recuperar para la ciudadanía esos espacios,
pero de otro lado estas personas vienen ocupando a ciencia y paciencia del
Estado estos terrenos, y esto hace nacer en ellos no la expectativa de que su
actuación se justa en derecho, como lo señala el primer elemento, sino en este
caso especifico, la expectativa de que se les otorgará la titularización o al
menos que podrán seguir habitando ese lugar. Esto lo digo porque en efecto
estas personas saben que la tierra no es de ellos, que están allí de forma
irregular, e incluso pueden saber que se trata de espacio público, es decir que
no creo que se pueda decir que crean que su actuación se ajusta a derecho, pero
lo que claramente si pueden pensar en un país donde existe una cultura de la irregularidad
y donde además el Estado no ha hecho presencia en estos lugares, es que podrán
seguir poseyendo el bien y en el mejor de los casos que se producirá su
titularización.
En palabras
de la Corte Constitucional: “Para el caso concreto es claro que la
administración permitió la ocupación de unas tierras que constituían Espacio
Público y no hizo nada para impedirlo, estableciendo con su permisividad la
confianza por parte de los administrados de crear unas expectativas en torno a
una solución de vivienda. Lo anterior supone, en consecuencia, que cuando una
autoridad local se proponga recuperar el espacio público ocupado por los
administrados que ocuparon tal Espacio Público, deberá diseñar y ejecutar un
adecuado y razonable plan de reubicación de dichos personas de manera que se
concilien en la práctica los intereses en pugna; “reequilibrar” como dice
García Enterría.” [1]
Esta expectativa no le concede el derecho de seguir
habitando el bien pero si genera obligaciones para la autoridad que intenta
recuperar el espacio público, que consisten en:
1.
Contar con un tiempo prudencial para poder adoptar
medidas que mitiguen el perjuicio que les causa.
2.
Ofrecerles alternativas para buscar soluciones legítimas
y definitivas a sus expectativas.
La forma en que la Corte entra a comprobar si
se trata de una situación que da lugar a confianza legítima es a través de
verificar los permisos otorgados, las promesas hechas, la tolerancia y
permisión del uso de espacio público, la prestación de servicios publicas y la
recepción del pago de impuestos.
Esta última hace surgir la pregunta, ¿A caso se
puede cobrar impuestos y al mismo tiempo privar del estatus de regularidad a la
vivienda? En Colombia si, y creo que esto encierra una contradicción. Cómo es
que el Estado me cobra impuestos y luego me quiere desalojar, o cómo es que me
sigue considerando habitador irregular cuando me cobra impuestos. Al respecto
la Corte a dicho: “Así las cosas, la norma demandada no “legaliza” la ocupación
de bienes de uso público como erradamente lo interpreta el demandante, lo que
hace la norma, como lo señalan el Ministerio Público y la entidad
interviniente, es reconocer una situación fáctica y a partir de ella imponer
una obligación tributaria con fundamento en el principio de equidad y de
igualdad ante las cargas públicas, sin que el pago de ese impuesto implique
algún derecho sobre el terreno como la misma ley lo establece.”[2]
Yo no creo que se esté reconociendo una situación de hecho, porque si así fuera
el Estado tendría que reconocer la situación de vivienda y regularizarla.
Pasando
a la segunda figura, esta se relaciona con una obligación que tiene fundamento
en el Pacto Internacional de Derechos Sociales y Económicos en su artículo 93, de minimizar las consecuencias que genera el
desalojo y que estas sean proporcionales para la persona que los sufre. Ante la falta de nombre yo la llamaré en esta
ocasión la figura de LA CARGA DESPROPORCIONADA.
La filosofía de esta figura ésta en la solidaridad y la protección a las
personas en situación de vulnerabilidad.
Saber hasta qué punto esta se relaciona con la confianza legítima, no es fácil porque se
tiende a hablar de manera indiscriminada de ambas, y parece que generan las
mismas obligaciones para la autoridad.
Se trata de una doctrina que surge
principalmente producto de la recuperación del espacio público que ocupan
vendedores ambulantes, en la que se sostuvo:
“En
efecto, como ya se indicó, cualquier política, programa o medida adelantada por
las autoridades en un Estado Social de Derecho debe ser formulada y ejecutarse
de tal manera que, vista globalmente y salvo medida de compensación o
alternativa viable, no lesione desproporcionadamente a un segmento marginado de
la población, especialmente si las personas afectadas se encuentran en
situación de pobreza, o pueden llegar a dicho estado en virtud de la política,
programa o medida en cuestión -que por tal razón, constituirían actuaciones
intrínsecamente regresivas por parte del Estado-; por ende, el diseño o
ejecución de los programas, políticas o medidas aludidos, así se lleven a cabo
para dar cumplimiento a una obligación constitucional y legal de las autoridades,
deben estar precedidos por un cuidadoso estudio y evaluación de las condiciones
y características de la realidad social sobre la cual se pretenden aplicar, así
como de un seguimiento y actualización de los estudios realizados con
anterioridad en atención al carácter cambiante de tal realidad, para así (i)
prever la posibilidad de que personas o grupos especialmente vulnerables
terminen por asumir una carga indebida y desproporcionada, en sus personas o en
su subsistencia, en favor del interés colectivo, y (ii) adecuar las
características, el alcance y las condiciones de ejecución de la política,
programa o medida pertinente a la realidad social y económica sobre la cual se
va a aplicar, de tal manera que se propenda por el goce efectivo de los
derechos constitucionales (art. 2, C.P.) que se verían severamente limitados si
los programas, políticas o medidas inicialmente adoptadas con ese propósito no
responden oportuna y plenamente a las circunstancias nuevas que revelan un
incremento objetivo de la población, un agravamiento en la intensidad del
problema, o un cambio cualitativo en el mismo. Ello es plenamente aplicable
a las políticas, programas y medidas de recuperación del espacio público: al
momento de diseñarlas y ejecutarlas, las autoridades competentes están en el
deber constitucional de estudiar la situación de los ocupantes de dicho espacio
con todo el cuidado, el detalle y la sensibilidad social que ésta amerita,
prestando especial atención a la incorporación de variables socioeconómicas
reales dentro del proceso de formulación y ejecución en comento, para así
prever la ocurrencia de efectos contrarios al goce efectivo de los derechos
fundamentales, y atenderlos adecuadamente a través de decisiones
complementarias que formen parte integrante de la política, programa o medida
en cuestión. Si no se da cumplimiento a este requisito básico, derivado de las
múltiples obligaciones constitucionales e internacionales que se han reseñado
anteriormente, el adelantamiento de la política, programa o medida resultará,
por su propia naturaleza y por sus efectos, contrario al orden constitucional y
en especial al goce efectivo de los derechos fundamentales (art. 2, C.P.),
incluso si se ampara formalmente en el cumplimiento de un determinado cometido
estatal, como el de preservar el espacio público.” (subraya la Sala).[3]
Las obligaciones se pueden resumir de la forma
siguiente, la aplicación de una política de desalojo que incluya:
1.
Estudio de cada caso y las consecuencias negativas
que se derivarían de la recuperación.
2.
Reparar en la necesidad de minimizar el daño
causado que permita la garantida de los derechos fundamentales.
3.
Incorporación de las personas en los programas que
tenga el gobierno para la protección de población vulnerable.
La sentencia
T-1098 de 2008, es el único ejemplo que conozco de aplicación de esta figura al
caso específico de habitación irregular. La sentencia hace alusión a una señora
en situación de indigencia que luego de ser desalojada de su lugar de arriendo
por falta de pago, decide habitar el espacio público. En este caso sin acudir a
la figura de la confianza legitima y sin que sea necesario comprobar la
tolerancia del estado para con esta ocupación, se acude a esta figura haciendo
hincapié en la situación de
vulnerabilidad y obligando a la entidad de policía que le informe de los programas de protección
para personas en situación de vulnerabilidad y la incluirla en los mismos.
CONCLUSIÓN
Hemos analizado de manera sucinta lo que he llamado
dos figuras del la jurisprudencia constitucional que se convierten en garantías
frente al desalojo de personas que habitan el espacio público de manera
irregular, y que sin duda han tenido grande impacto en nuestro país. Estas dos
figuras son de importancia porque si bien no llevan a la titularización o
regularización, si permite reducir los resultados negativos que para estas
personas tiene el desalojo, permiten la incorporación de estas en políticas de
vivienda digna y genera obligaciones para las autoridades de policía. Además de
contar con el estatus de garantías constitucionales frente a la falta de
estatus de fundamental que tiene la vivienda digna.
Yo las he tratado como figuras diferentes, pero la
jurisprudencia las trata de forma indiscriminada. Considero que existen razones
para hacer la diferenciación:
1.
Están inspiradas en bases filosóficas distintas, en
el caso de la confianza legitima se basa en la buena fe del derecho privado y
si se quiere incluso en un castigo para
la administración frente a la permisividad que tiene ante la ocupación
del espacio público. La figura que he llamado la carga desproporcionada, se
basa en la protección de la persona vulnerable y el equilibrio en la actuación
del Estado.
2.
Las obligaciones para la administración guarda
similitudes, pero en la confianza legítima parecen menores, mientras que en la
carga indebida se habla ya de una política pública que requiere mucho más
detalle.
3.
Mientras que en la confianza legítima la situación
de vulnerabilidad no parece tan relevante en el caso de la carga indebida se
tiende a resaltar.
4.
Las consecuencias también se parecen, las personas
no consiguen una titularización o regularización pero el desalojo no se
producirá de forma tan abrupta buscando que la persona encuentra soluciones, y
se le otorgan alternativas por parte de la administración.
En Colombia, los mecanismos constitucionales son
muy importantes porque se convierten en la forma más efectiva de garantía de
los derechos, pero de otro lado evidencia la falla en las políticas y en la
administración de la justicia. Esto lo digo porque en otro contexto estos
mecanismos carecerían de importancia o se verían como pañitos de agua tibia
pero nuestro contexto se hacen fundamentales, más aún cuando no existe una
forma legítima de apropiación del espacio público.
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