viernes, 25 de enero de 2013


REDISTRIBUCIÓN Y PLUSVALÍA EN COLOMBIA

 

Importancia de la redistribución en la plusvalía.

La recuperación de la plusvalía tiene distintos usos, así por ejemplo se reconoce que es  fuente importante de financiación de obras públicas o de reducción de la especulación del suelo, esta pequeña aproximación al tema pretende sostener que uno de esos usos que legítima estos mecanismos de recuperación de la plusvalía es la  redistribución de la riqueza, por lo que este fin debería verse reflejado en todos los aspectos de la configuración de estos mecanismos.

Nuestro Estado es un Estado Social de derecho que se fundamenta en la solidaridad, la tierra es un bien escaso que tiene efecto en todas las facetas de nuestra vida y aunque  la propiedad privada es reconocida este derecho no puede extenderse a  la ganancia adicional por acciones de la comunidad, de otro lado la función social de la propiedad exigen no solo justicia al recuperara el enriquecimiento sin justa causa producto de estas acciones sino incluso es capaz de imponer cargas superiores al monto del enriquecimiento y que a los dineros recaudados se les dé una destinación especial, pero más aún, como señala Fernanda Furtado: “Las dificultades, no obstante, no se limitan al reconocimiento del destino de los recursos. Hay que considerar aún que el proceso de generación y apropiación pública de plusvalías, que tiene como base de recaudación la valorización diferencial de áreas urbanas, vale decir, la creación de rentas diferenciales, puede asumir un carácter perverso y crónico bajo ciertas condiciones. Este es un punto a ser considerado con el debido cuidado en el desarrollo de esquemas de recuperación de plusvalías, particularmente en realidades marcadas por intensas disparidades, pues no se puede ignorar que el mecanismo, al magnificar las diferencias, puede acabar contribuyendo para exacerbar el padrón de segregación socioespacial preexistente. Se entiende que estas consideraciones no pueden ser excluidas en la evaluación de las oportunidades y limitaciones puestas al control y recuperación de plusvalías generadas en el proceso inmobiliario en América Latina, y que éstas pueden contribuir para dilucidar las referidas debilidades en la implementación y ambigüedades en la interpretación de tales mecanismos en la región.”[1]

 

Para analizar que tan bien cumplen nuestros mecanismos en la función de redistribución que le atribuimos a la plusvalía nos centraremos en dos aspectos: el primero en la forma en que se establece la tarifa y en segundo lugar la destinación que tienen los recursos, esto por cuanto si los dineros que se recuperan son de nuevo reinvertidos en altos estratos o de una forma que no contribuya a los pobres, estaríamos frente a una simple transacción donde el Estado recibe unos dineros que capitaliza para los mismos sujetos perpetuando la diferencias sociales. Veamos que se puede decir al respecto frente algunos de estos mecanismos:

1.     Impuesto predial. Se trata  de un impuesto en estricto sentido es decir fundado en el imperio del Estado, que grava la propiedad inmueble (otros dicen el suelo y no la edificación), de los predios urbanos  y rurales con o sin edificación, es decir que en principio no se trata de recuperar un aumento del valor producto de causa externa, sin embargo los aumentos en la plusvalía se verán reflejados en el avaluó y con ello se recuperaría parte de ellos en el impuesto.

Se trata  de un impuesto sin destinación específica por lo que nada garantiza que el recaudo  sirva de mecanismo redistributivo. Los avalúos para calcularlo son suministrados por el propietario lo que tampoco garantiza que se esté recogiendo la cifra debida, pero sabemos los costos que tienen este tipo de procedimientos. El impuesto no es regresivo pero eso tampoco garantiza que se redistributivo, tiene en cuenta el estrato, uso comercial, grava con mayor intensidad los predios no urbanizados, pero también tiene exenciones que no son redistributivas como exenciones para inmueble declarados de conservación, muchos de los cuales pertenecen a personas pudientes y tienen de por sí un precio alto en el mercado; exenciones para inmuebles ubicados en la zona de renovación urbana del centro que de nuevo dista de ser una zona de pobres.

 

Más allá de esto también existe toda una discusión sobre la importancia redistributiva de este impuesto por encima de la recuperación de la plusvalía, así señala Martin Smolka[2], que el impuesto graba el componente del suelo como bien escaso y no la edificación toda vez que los precios máximos del suelo se encuentran ya en el mercado, por lo que el pago de este impuesto recae en el propietario  y no se transfiere al precio final por lo que es neutro frente a los pobres que compran el suelo y reduce la posibilidad que tiene el propietario de hacer dinero con los asentamientos informales, de esta manera se reduce el atractivo del suelo como inversión y se obtiene dinero para inversión en áreas pobres. Se trata un tema económico que no alcanzó a comprender del todo pero que debo señalar toda vez que estoy refiriéndome a la redistribución, al menos en reinversión se necesaria una destinación especifica con la que no contamos.

 

2.     Contribución a la valorización. Se trata de un tributo, se puede discutir qué tipo de tributo, digamos que una contribución que se deriva de un beneficio que recibe la propiedad raíz por la ejecución de una obra de interés publico por parte de una entidad pública.  Para determinar la cifra se consideran factores  como el estrato, la densidad, la destinación económica, grado de beneficio que no lo hacen regresivo.

La base gravable es el costo de la obra, pero el costo de  no es equivalente a la plusvalía, es posible que la ganancia que recibe el propietario sea menor o mayor que lo invertido, desde esta perspectiva este parece solo un reembolso, no cabe siquiera en el concepto de enriquecimiento sin justa causa,  es mas la vuelta a un estado anterior generado por un empobrecimiento porque la figura del enriquecimiento se basa en la persona que obtiene la ganancia y no en el empobrecido. Esta es una diferencia de la contribución con participación en la plusvalía. De cualquier forma se trata de una contribución que  no es redistributiva debido a que mira solo los gastos de la obra y la destinación de la contribución es exclusivamente para atender los gastos que demanden las obras que se causan, es decir que se trata de una contribución de la que de base no se puede espera una efecto redistributivo sino un simple saneamiento de las arcas estatales aunque finalmente si la obra no fuera en parte “subsidiada” por esta contribución recaería totalmente en el patrimonio público.

3.     Participación en la plusvalía. Se trata de un derecho de consagración constitucional de participación de la plusvalía resultado de acciones urbanísticas que incrementan el aprovechamiento del suelo. Los hechos generadores son acciones positivas que están descritas, es decir que no toma en cuenta que la no acción del estado también puede generar plusvalía, así por ejemplo el mantenimiento de zonas de preservación en un momento donde la cercanía con la naturaleza se ha convertido en un bien escaso ha generado mayor valor para los inmuebles de altos estratos con cercanía a los cerros orientales. La base gravable se mide en metros de mejor aprovechamiento que tiene unas formas técnicas de hallarse, de cualquier forma el porcentaje es hasta del 50% del valor del incremento es decir que no se logra un recaudo total de la plusvalía. La participación tiene destinación especifica que en general se dirigen a obras publicas pero que no garantizan la redistribución, en efecto el que se ejecuten obras publicas no ayuda de por sí mismo a generar equidad, con excepción de la destinación para vivienda de interés social el resto de las destinaciones no cumplen esta función. La ley 812 de 2003 establece que al menos el 40% del recaudo por plusvalía debe ir a la compra de predios de intereses social  lo que de alguna forma modera los posibles efectos inequitativos de la destinación.

 

Pero también podemos pensar lo siguiente, uno de los hechos generadores de la participación es la disminución del área mínima de loteo,  según el análisis de Martin Smolka, si un fraccionador está obligado a vender lotes de un determinada área va a tener que vender esta área al precio que las personas puedan comprar y no tiene posibilidad de sacar más provecho de ese mismo espacio, es decir que si por un lado podemos recuperar algo de la plusvalía por disminuir el aérea con eso también se está permitiendo una mayor especulación del suelo que finalmente perjudicara a los pobres que encontraran en estos terrenos más pequeños la única posibilidad de hacerse propietarios.  Esto me parece interesante porque en los análisis jurídicos vemos la transacción y pensamos que ya se dio la justicia social o ya se evitó el enriquecimiento pero solo si se examinan económicamente los efectos se puede tener mayor certeza sobre el logro de la redistribución, de nada nos sirve recuperar un porcentaje de la plusvalía (que de todas formas es inferior al total) si el pobre finalmente es el que tiene que pagar más por un cambio en el área mínima que antes lo pudo haber llevado a comprar un terreno más grande por el mismo precio.

 

4.     Cesiones obligatorias: La obligación de los propietarios de terrenos que van a ser urbanizados de ceder determinadas cantidades de terrenos   las cuales deben ser destinadas el 17% para zonas verdes y el 8% a equipamiento comunal, también áreas para malla vial y franja de control ambiental. Se trata de terrenos  dentro del zona que recibe la plusvalía y que aumentaran la plusvalía de la misma es decir que en realidad es una obligación mínima frente al desarrollo que tendrá la zona, puede ser un reembolso de plusvalía si pensamos que las áreas con infraestructura tienen mayor valor pero si pensamos que no deberían existir zonas sin infraestructura no se trata  de un reembolso de plusvalía sino del cumplimiento de unos mínimos.

 

5.     Enajenación voluntaria y la expropiación por razones de interés público. Consiste en un mecanismo para adquisición de terrenos con fines de utilidad pública, se paga el valor comercial por concepto de indemnización, como una manera de capturar anticipadamente la plusvalía que se generará en los predios producto de una obra. Sin embargo señala Gloria Henao[3], “previamente a la enajenación o expropiación, se realiza la afectación del predio, es decir, se impone una restricción al predio que impide la obtención de licencias. Esta afectación puede durar hasta tres años y en caso de vías públicas hasta nueve; razón por la cual las entidades siempre afectan el bien. Y solo hasta tener la apropiación presupuestal y necesidad manifiesta realizan la obra publica, por lo cual en la mayoría de los casos cuando se realiza la enajenación o expropiación ya se encuentra vigente la norma que genera la plusvalía y esta no es captada por la administración, puesto que la adquisición de terrenos se hace por el valor comercial”. De alguna forma se trata de un recuperación de plusvalía solo que no funciona adecuadamente debido a lo que comenta la autora pero lo interesante es que no concuerda con la figura de enriquecimiento sin justa causa ya que según la lógica de la medida la plusvalía no debería producirse antes de la reapropiación por parte del estado y con esto es el estado el que la recibe directamente sin que exista un enriquecido, es decir una captura anticipada.

 

6.     Obligación de construir vivienda de interés social: con el decreto 469 de 2003 desapareció esta figura para Bogotá sin embargo se encuentra contemplada en el proyecto de nuevo POT, se trataba de un área de 20% que sin duda tiene una visión redistributiva y de inclusión social hasta cierto punto, también puede pensarse que no por que vivan cerca los pobres y los ricos estos dejen de menor ricos o pobres pero siempre es mejor que vivan juntos.

 

CONCLUSIÓN

Por supuesto siempre es mucho mejor saber que se recaude una parte de la plusvalía a que todo ella quede en manos de los propietarios o inversionistas y si la administración tuviese que correr con todos los gastos seria inequitativo, pero esto no es suficiente. Existe un hecho evidente de injusticia social cuando esto sucede pero solo una visión más amplia de los mecanismos de recuperación que contemple la redistribución podrá darle verdadero sentido a este mecanismo y estará de acuerdo con nuestros principios de función social, redistribución de las cargas, y función pública del urbanismo. Cuando tengamos esa visión más amplia podremos estructurar estos mecanismos de manera que no se conviertan en simple reembolsos o transacciones y tendremos que ajustar los mismos para de forma inicial no se muestren como perpetuadores o exasperaradores de desigualdades, pero sobre todo para que de forma global analizando el impacto de las decisiones y omisiones del estado sobre las políticas del suelo se puede conseguir que estos mecanismos cumplan esa función redistributiva.

 

De manera general se puede decir que lo primero y lo más simple es darle una destinación especifica a estos mecanismos que además garantice esa redistribución y no simplemente promueva la ejecución de obras públicas, en segundo lugar mirar la forma en que se establece la tarifa de modo que no solo no se trate de una medida regresiva sino que incluso potencie la equidad y finalmente lo más difícil es observar si el hecho generador de la plusvalía no es en sí mismo inequitativo y su efecto supera lo que se pueda obtener en recuperación (es decir si no es peor la medicina que la enfermedad), como por ejemplo en el caso señalado de la del área mínima  y esto solo se logra con un análisis que vaya más allá de lo jurídico para precisar los efectos que tienen las decisiones y omisiones del estado en la economía. También existen unos problemas técnicos en cada una de estas medidas que yo he sacrificado aquí en aras de este análisis más general.



[1] Fernanda Furtado. Instrumentos para la Recuperación de Plusvalías en América Latina.
[2] Entrevista a Martim Smolka que hizó el café de las ciudades y público en su página en la revista número 23, http://www.cafedelasciudades.com.ar/economia_23.htm
[3] Henao González Gloria, Tesis de Maestría que fuera publicada en los números 35, 38 y 37 de café de las ciudades. De donde además se tomo la regulación general de estos mecanismos para llegar a estas conclusiones. http://www.cafedelasciudades.com.ar/economia_37.htm#1

martes, 22 de enero de 2013


FIGURAS CONSTITUCIONALES DE PROTECCIÓN AL HABITANTE IRREGULAR DEL ESPACIO PUBLICO, QUE NO IMPLICAN TITULARIZACIÓN

 

El tema planteado es sensible y complejo, hablar de titulación, regularización y prevención de la irregularidad en nuestros países, es poner en evidencia la situación de exclusión y pobreza. En Colombia podríamos hablar de una cultura de la irregularidad es decir que la irregularidad es la regla. En una ciudad como Bogotá, la gran mayoría de los barrios comenzaron siendo barrios de invasión y aun subsisten muchos de estos, algunos de los cuales no tienen ni siquiera la posibilidad de ser regularizados porque se encuentran en espacio público, en zonas de protección ecológica o de riesgo para la comunidad. Colombia es el segundo país,  luego de Brasil, donde existe la mayor concentración de la tierra y en parte nuestro conflicto armado tiene base en esa exclusión. La forma histórica para intentar solucionar esto ha sido hablar de reformas agrarias, sin mayor éxito.

 

Propongo que revisemos de manera sucinta, lo que llamaría dos figuras de la jurisprudencia constitucional, que de alguna forma se convierte en las únicas garantías constitucionales frente al desalojo de las personas que se apropian de la tierra, aunque no garanticen la regularización ni la titularización y aunque paradójicamente ni siquiera tengan relación directa con la vivienda digna. Esto podría dirigir nuestra mirada hacia formas de manejo de la vivienda irregular que no implique titularización.

 

El Estado Colombiano tiene programas de titularización, de adjudicación de vivienda social, reconocimiento de propiedad comunidades indígenas…etc y estas son políticas para la promoción de la vivienda digna, que en Colombia no es un derecho un fundamental sino de contenido asistencial, es decir que su satisfacción depende de la promoción que haga el Estado del mismo y que al no ser fundamental carece de  tutela constitucional, salvo que  se relacione por conexidad con un derecho fundamental. Por lo que analizar estas dos figuras de creación jurisprudencial resulta interesante, ante la carencia de una protección directa y  se han convertido en una garantía propiamente constitucional frente al desalojo de estas personas, aunque la filosofía que las sustentas no se encuentre en la vivienda digna y finalmente tampoco solucionen completamente el problema de la vivienda.

 

La primera es la figura de la CONFIANZA LEGITIMA. Los estudiosos colombianos estamos en deuda frente a evidenciar  la importancia que la confianza legítima ha tenido en el disfrute de los derechos fundamentales en la jurisdicción constitucional durante la última década. Esta figura tiene su base en la buena fe del derecho civil que debe guiar las relaciones entre el estado y los administrados y entre los administrados entre sí, y se dirige a proteger las expectativas, no a proteger los derechos. Pero no cualquier tipo de expectativas sino expectativas legitimas, nacidas de la acción u omisión reiterada del Estado.

 

La confianza legitima ha servido para proteger las expectativas más diversas, desde la expectativa de un estudiante de ser recibido en una universidad, pasando por la expectativa de un paciente con VIH a que se le administre un tratamiento estético particular y en materia de espacio público, ha sido fundamental para proteger a los vendedores informales y de manera un poco menos principal que la anterior, pero no menos importe, para proteger las expectativas de las personas que habitan terrenos irregularmente.

 

Los elementos de la confianza legítima son, según la jurisprudencia:

 

1.                       La evidencia de la conducta uniforme de la administración por un tiempo suficiente para que sea razonable pensar que en el administrado ha nacido la idea de que su actuación se ajusta a derecho.

2.                       Que exista un cambio cierto y evidente en la conducta de la administración que defrauda la expectativa legitima del ciudadano.

3.                       Que este cambio le genere al administrado un perjuicio en sus derechos fundamentales.

 

En el caso de la vivienda irregular, este concepto es fundamental para personas que ocupan el espacio público y frente a las que por esta razón no  existe la posibilidad de titulación, aunque también se aplique a los habitantes irregulares de inmuebles privados. En Colombia a diferencia de Brasil no existe la figura de la concesión de uso de la que se habló en la clase virtual, que de alguna manera soluciona el problema de la ocupación del espacio público y que resulta novedosa frente a la visión tradicional de propiedad, pero que a mi modo de ver en el fondo enmascara el asunto de que hay una apropiación del espacio público. En Colombia por tratarse de espacio público, es claro que se trata de un caso donde prima el interés general sobre el particular, y el Estado está en su legitimo derecho y obligación de recuperar para la ciudadanía esos espacios, pero de otro lado estas personas vienen ocupando a ciencia y paciencia del Estado estos terrenos, y esto hace nacer en ellos no la expectativa de que su actuación se justa en derecho, como lo señala el primer elemento, sino en este caso especifico, la expectativa de que se les otorgará la titularización o al menos que podrán seguir habitando ese lugar. Esto lo digo porque en efecto estas personas saben que la tierra no es de ellos, que están allí de forma irregular, e incluso pueden saber que se trata de espacio público, es decir que no creo que se pueda decir que crean que su actuación se ajusta a derecho, pero lo que claramente si pueden pensar en un país donde existe una cultura de la irregularidad y donde además el Estado no ha hecho presencia en estos lugares, es que podrán seguir poseyendo el bien y en el mejor de los casos que se producirá su titularización.

 En palabras de la Corte Constitucional: “Para el caso concreto es claro que la administración permitió la ocupación de unas tierras que constituían Espacio Público y no hizo nada para impedirlo, estableciendo con su permisividad la confianza por parte de los administrados de crear unas expectativas en torno a una solución de vivienda. Lo anterior supone, en consecuencia, que cuando una autoridad local se proponga recuperar el espacio público ocupado por los administrados que ocuparon tal Espacio Público, deberá diseñar y ejecutar un adecuado y razonable plan de reubicación de dichos personas de manera que se concilien en la práctica los intereses en pugna; “reequilibrar” como dice García Enterría.” [1]

Esta expectativa no le concede el derecho de seguir habitando el bien pero si genera obligaciones para la autoridad que intenta recuperar el espacio público, que consisten en:

1.                       Contar con un tiempo prudencial para poder adoptar medidas que mitiguen el perjuicio que les causa.

2.                       Ofrecerles alternativas para buscar soluciones legítimas y definitivas a sus expectativas.

   La forma en que la Corte entra a comprobar si se trata de una situación que da lugar a confianza legítima es a través de verificar los permisos otorgados, las promesas hechas, la tolerancia y permisión del uso de espacio público, la prestación de servicios publicas y la recepción del pago de impuestos.

Esta última hace surgir la pregunta, ¿A caso se puede cobrar impuestos y al mismo tiempo privar del estatus de regularidad a la vivienda? En Colombia si, y creo que esto encierra una contradicción. Cómo es que el Estado me cobra impuestos y luego me quiere desalojar, o cómo es que me sigue considerando habitador irregular cuando me cobra impuestos. Al respecto la Corte a dicho: “Así las cosas, la norma demandada no “legaliza” la ocupación de bienes de uso público como erradamente lo interpreta el demandante, lo que hace la norma, como lo señalan el Ministerio Público y la entidad interviniente, es reconocer una situación fáctica y a partir de ella imponer una obligación tributaria con fundamento en el principio de equidad y de igualdad ante las cargas públicas, sin que el pago de ese impuesto implique algún derecho sobre el terreno como la misma ley lo establece.”[2] Yo no creo que se esté reconociendo una situación de hecho, porque si así fuera el Estado tendría que reconocer la situación de vivienda y regularizarla.

Pasando a la segunda figura, esta se relaciona con una obligación que tiene fundamento en el Pacto Internacional de Derechos Sociales y Económicos en su artículo 93,  de minimizar las consecuencias que genera el desalojo y que estas sean proporcionales para la persona que los sufre.  Ante la falta de nombre yo la llamaré en esta ocasión la figura de LA CARGA DESPROPORCIONADA. La filosofía de esta figura ésta en la solidaridad y la protección a las personas en situación de vulnerabilidad.  Saber hasta qué punto esta se relaciona con  la confianza legítima, no es fácil porque se tiende a hablar de manera indiscriminada de ambas, y parece que generan las mismas obligaciones para la autoridad.

 Se trata de una doctrina que surge principalmente producto de la recuperación del espacio público que ocupan vendedores ambulantes, en la que se sostuvo:

 “En efecto, como ya se indicó, cualquier política, programa o medida adelantada por las autoridades en un Estado Social de Derecho debe ser formulada y ejecutarse de tal manera que, vista globalmente y salvo medida de compensación o alternativa viable, no lesione desproporcionadamente a un segmento marginado de la población, especialmente si las personas afectadas se encuentran en situación de pobreza, o pueden llegar a dicho estado en virtud de la política, programa o medida en cuestión -que por tal razón, constituirían actuaciones intrínsecamente regresivas por parte del Estado-; por ende, el diseño o ejecución de los programas, políticas o medidas aludidos, así se lleven a cabo para dar cumplimiento a una obligación constitucional y legal de las autoridades, deben estar precedidos por un cuidadoso estudio y evaluación de las condiciones y características de la realidad social sobre la cual se pretenden aplicar, así como de un seguimiento y actualización de los estudios realizados con anterioridad en atención al carácter cambiante de tal realidad, para así (i) prever la posibilidad de que personas o grupos especialmente vulnerables terminen por asumir una carga indebida y desproporcionada, en sus personas o en su subsistencia, en favor del interés colectivo, y (ii) adecuar las características, el alcance y las condiciones de ejecución de la política, programa o medida pertinente a la realidad social y económica sobre la cual se va a aplicar, de tal manera que se propenda por el goce efectivo de los derechos constitucionales (art. 2, C.P.) que se verían severamente limitados si los programas, políticas o medidas inicialmente adoptadas con ese propósito no responden oportuna y plenamente a las circunstancias nuevas que revelan un incremento objetivo de la población, un agravamiento en la intensidad del problema, o un cambio cualitativo en el mismo. Ello es plenamente aplicable a las políticas, programas y medidas de recuperación del espacio público: al momento de diseñarlas y ejecutarlas, las autoridades competentes están en el deber constitucional de estudiar la situación de los ocupantes de dicho espacio con todo el cuidado, el detalle y la sensibilidad social que ésta amerita, prestando especial atención a la incorporación de variables socioeconómicas reales dentro del proceso de formulación y ejecución en comento, para así prever la ocurrencia de efectos contrarios al goce efectivo de los derechos fundamentales, y atenderlos adecuadamente a través de decisiones complementarias que formen parte integrante de la política, programa o medida en cuestión. Si no se da cumplimiento a este requisito básico, derivado de las múltiples obligaciones constitucionales e internacionales que se han reseñado anteriormente, el adelantamiento de la política, programa o medida resultará, por su propia naturaleza y por sus efectos, contrario al orden constitucional y en especial al goce efectivo de los derechos fundamentales (art. 2, C.P.), incluso si se ampara formalmente en el cumplimiento de un determinado cometido estatal, como el de preservar el espacio público.” (subraya la Sala).[3]

Las obligaciones se pueden resumir de la forma siguiente, la aplicación de una política de desalojo que incluya:

1.                       Estudio de cada caso y las consecuencias negativas que se derivarían de la recuperación.

2.                       Reparar en la necesidad de minimizar el daño causado que permita la garantida de los derechos fundamentales.

3.                       Incorporación de las personas en los programas que tenga el gobierno para la protección de población vulnerable. 

La  sentencia T-1098 de 2008, es el único ejemplo que conozco de aplicación de esta figura al caso específico de habitación irregular. La sentencia hace alusión a una señora en situación de indigencia que luego de ser desalojada de su lugar de arriendo por falta de pago, decide habitar el espacio público. En este caso sin acudir a la figura de la confianza legitima y sin que sea necesario comprobar la tolerancia del estado para con esta ocupación, se acude a esta figura haciendo hincapié en la  situación de vulnerabilidad y obligando a la entidad de policía  que le informe de los programas de protección para personas en situación de vulnerabilidad  y la incluirla en los mismos.

 CONCLUSIÓN

Hemos analizado de manera sucinta lo que he llamado dos figuras del la jurisprudencia constitucional que se convierten en garantías frente al desalojo de personas que habitan el espacio público de manera irregular, y que sin duda han tenido grande impacto en nuestro país. Estas dos figuras son de importancia porque si bien no llevan a la titularización o regularización, si permite reducir los resultados negativos que para estas personas tiene el desalojo, permiten la incorporación de estas en políticas de vivienda digna y genera obligaciones para las autoridades de policía. Además de contar con el estatus de garantías constitucionales frente a la falta de estatus de fundamental que tiene la vivienda digna.

Yo las he tratado como figuras diferentes, pero la jurisprudencia las trata de forma indiscriminada. Considero que existen razones para hacer la diferenciación:

1.                       Están inspiradas en bases filosóficas distintas, en el caso de la confianza legitima se basa en la buena fe del derecho privado y si se quiere incluso en un castigo para   la administración frente a la permisividad que tiene ante la ocupación del espacio público. La figura que he llamado la carga desproporcionada, se basa en la protección de la persona vulnerable y el equilibrio en la actuación del Estado.

2.                       Las obligaciones para la administración guarda similitudes, pero en la confianza legítima parecen menores, mientras que en la carga indebida se habla ya de una política pública que requiere mucho más detalle.

3.                       Mientras que en la confianza legítima la situación de vulnerabilidad no parece tan relevante en el caso de la carga indebida se tiende a resaltar.

4.                       Las consecuencias también se parecen, las personas no consiguen una titularización o regularización pero el desalojo no se producirá de forma tan abrupta buscando que la persona encuentra soluciones, y se le otorgan alternativas por parte de la administración.

En Colombia, los mecanismos constitucionales son muy importantes porque se convierten en la forma más efectiva de garantía de los derechos, pero de otro lado evidencia la falla en las políticas y en la administración de la justicia. Esto lo digo porque en otro contexto estos mecanismos carecerían de importancia o se verían como pañitos de agua tibia pero nuestro contexto se hacen fundamentales, más aún cuando no existe una forma legítima de apropiación del espacio público.



[1] T 617/1995
[2] C-183/2003
[3]T-772/2003

lunes, 21 de enero de 2013


LO AZUL DEL CIELO

Tuve la oportunidad  de ver esta película colombiana y quisiera dedicar un comentario a la misma.  Lo primero que llama la atención, es que se trate de la adaptación de una obra de teatro, lo cual no creo que sea muy común, más aún dentro del cine colombiano, esto sin embargo no parece haberse reflejado de alguna forma en la película.
 
 
La película guarda una relación interesante con un cuento animado, el cuento habla de un hombre que quería enamorar al sol, para lo cual se viste de formas diferentes hasta que finalmente cuando se encuentra desnudo siente el calor del sol sobre su piel. Esto pienso permite entender que se trata de una película de amor, y más aún sobre el concepto de amor, que incluye la relación de pareja pero también se expresa en la relación padres e hijos. ¿Qué podría entonces ser el amor?, vemos en la película varias facetas del amor: una, la del amor que es musa, que es poesía, que es música, el amor del que quiere ser aceptado por el otro, para lo cual se convierte en un espejo del otro, entonces adquiere los mismos intereses de la persona amada y busca cosas para él. Ese amor que nos deja al final vacíos porque  en esto nos perdemos a nosotros mismo. Pero esta también el amor que es sinceridad, que es la aceptación del otro aún cuando esa aceptación sea la aceptación de algo desgarrador, que incluye el perdón, ese amor que llega sin buscarlo.
El primer amor, puede ser un paso hacia la construcción del otro amor, pero si no evoluciona está destinado a fracasar, porque es un amor que está siempre en huida, el segundo en cambio es más sólido y está llamado a perdurar incluso más allá de la muerte, porque es el amor que nos enseña afrontar la soledad. La película trae implícita la idea de que el sentido de la vida es este amor.
 La película también nos hace pensar de forma oblicua, sobre lo fácil que es en un contexto de violencia que nuestros valores se relativicen, y de alguna manera logra que el espectador pueda llegar a identificarse con personas involucradas en actos de violencia, lo que considero es una función muy importante del cine, al permitirnos sentir empatía por el otro. También muestra el contexto de la familia colombiana de clase media baja que habita la ciudad, que cada vez es más permeada por el contexto de violencia, de prostitución, y sobre todo del adolescente que luego del bachillerato no le encuentra sentido a su vida y que tampoco ve mayores posibilidades.
Hay unos elementos que dejan la impresión de que  algo más trascendental de lo que se estamos observando sucede en la película, y esto en lo personal me molesta un poco porque le da pretensiones de intelectualidad. Es el caso del uso de ciclos, entonces las escenas se recrean, de una manera que puede resultar poco natural, o con el uso de objetos que son retomados varias veces, e incluso el propio cuento, al estilo críptico de ante la ley de kafka, los nombres de los personajes, como sol, frases y palabras que se repiten e incluso el propio titulo.
La película envuelve un acto criminal, y como esto blog es de derecho, pero del otro derecho, entonces podemos indagar un tanto al respecto. En primer lugar, la función de que nuestros jóvenes presten servicio militar o del tipo de conocimiento que adquieren en el mismo, que más que afianzar sus valores y darle un sentido a su vida, parece hacerlos presa  fácil de la delincuencia; segundo, la acción del ejercito que parecería desproporcionada en el rescate si pensamos que solo habían dos secuestradores y que lleva a la muerte de la víctima, de otro lado queda la pregunta de si el fallido rescate fue autorizado o no por los familiares. También una investigación que solo con la información de un involucrado llega a completarse, y la forma en que la ley no puede llegar a entender que si bien se trato de un crimen, había una historia de amor detrás que podría resarcir el mismo, solo bajo esta creencia se entiende que el protagonista prefiera huir. Se trata entonces de una justicia más bien lenta, que cuando actúa lo hace de manera desproporcionada y que es incapaz de comprender el drama amoroso que la envolvía. Pero finalmente es también una justicia capaz, aunque de forma tardía de llegar a los hechos. Esta es la visión del derecho que parece ofrecernos este realizador.
Los invito a que la vean.

APROXIMACIÓN A LA VISIÓN DE SOSTENIBILIDAD FISCAL DE

EDUARDO WIESNER

 

El economista Eduardo Wiesner  ya desde 1982 siendo Ministro de Hacienda venía sosteniendo la importancia de la sostenibilidad fiscal, podría decirse que es el padre de la regla fiscal en Colombia y con toda justicia ha hecho meritos para ello, este ensayo es una aproximación a su planteamiento sobre la importancia de la sostenibilidad fiscal y la manera de alcanzarla. De esta forma se pretende abordar un tema de importante trascendencia desde la visión de quien podría ser su mayor artífice, por supuesto es un abordaje limitado por cuando es la visión de un único autor, de otra parte tampoco se analiza la obra Wiesner en su totalidad, se recogerán tan solo dos posiciones que son relevantes para el tema.

Nuestro autor es de los economistas que considera que  el problema del déficit fiscal tiene su raíz en la Constitución del 91 que habría consagrado sumas demasiado grandes para las transferencias y que además no habría permitido flexibilidad en el manejo de las mismas. Wiesner, explica la inconveniencia del déficit en Colombia en el hecho de que el déficit se usa no para mejorar las condiciones sociales, sino para sostener el mismo déficit. El déficit además debería tener un límite para promover la eficiencia en el sector público. Para este autor, el principal problema que enfrenta el Estado en materia fiscal es la falta  de compromiso de todos los órganos del poder, que lleven al establecimiento de una “regla macro-legal”, que por otro lado ya se viene implantado desde, la autonomía concedida al Banco de la Republica por la Carta Política,  el DNP con el respectivo tramite de la ley de presupuesto y las leyes de responsabilidad fiscal y de transparencia fiscal. Siendo la propia Constitución la mayor culpable del déficit, propone que la misma sea reformada, y la implantación de otras medidas como la evaluación del gasto público en particular el social, una mayor cobertura del IVA, mayor competitividad en el tema de pensiones. Finalmente y en una sospechosa coincidencia con el proyecto acto legislativo de sostenibilidad fiscal, el autor sugiere que: “Sin una restricción fiscal cuantitativa que fije, por ejemplo, el monto del superávit primario para los próximos 10 años, y sin que esa restricción quede por mandato constitucional, va a ser muy difícil llegar a un acuerdo político parcial, año por año, reforma tributaria tras reforma tributaria, que en verdad despeje el horizonte fiscal del país.”[1].

En relación con la sostenibilidad fiscal se observan por parte del autor dos tesis que a pesar de ser constantemente reiterada, no llega a ser explicitadas y sobre las cuales se centrará este ensayo, la primera  tiene que ver una posible explotación del concepto de  “patrimonio colectivo” dentro del cual se encontraría la sostenibilidad fiscal y que podría restringir el gasto social y los intereses particulares, y la segunda es la falta de compromiso de algunas instituciones con la sostenibilidad, señala así el autor que en sentencias como la C-776 de 2003 y la C-1017 de 2003, la Corte sobrepasa sus competencias para expresar una filosofía sobre el estado de bienestar que pondría en riesgo el compromiso del Estado con el saneamiento fiscal, dice el autor: “Estas Sentencias tratan sobre temas que van más allá de una discusión sobre la progresividad de los impuestos a las ventas o sobre el “justo” porcentaje de aumento del salario mínimo. Si ellas se consolidan como jurisprudencia hacia adelante sus efectos sobre los esfuerzos de las autoridades económicas para corregir los desequilibrios fiscales podrían ser muy adversos y generar altos “costos de transacción” en la formulación de políticas públicas.”[2]

Estos puntos son los más interesante de la exposición, a pesar de que el autor no los sustenta a profundidad, tendrían en materia jurídica una importante impacto, así por ejemplo la consideración de la sostenibilidad como una especie de patrimonio colectivo, y los supuestos pronunciamientos de la Corte que excediendo la evaluación sobre progresividad se dirigen a un proyecto de Estado de Bienestar, son temas que merecerían algo más de detalles por las implicaciones que conllevan, de un lado una especie de patrimonio colectivo que podría limitar otros derechos tanto de contenido prestacional, como fundamentales y segundo una posible radicalización de las visiones de país, entre la Corte y el Ejecutivo. Esto nos lleva a preguntarnos, ¿Cuál es en realidad la posición de la Corte frente a la sostenibilidad y si puede entenderse la sostenibilidad como un patrimonio colectivo  en nuestro sistema constitucional?

1.    LA SOSTENIBILIDAD COMO UN “PATRIMONIO COLECTIVO”.

El discurso que Eduardo Wiesner  diera en la Universidad de los Andes en 1982 tiene un título  revelador, se trata del  “origen político del desequilibrio fiscal”, y expone una posición sin duda muy interesante pero que además parece haberse convertido en un mantra para nuestros economistas.

La tesis sostiene que la principal causa  por la que se aumenta el gasto publico es “la vía indirecta de legitimación de gastos”, con ello se refiere a la presión que ejercen determinados grupos de interés dentro de una sociedad para que se atiendan sus necesidades y que repercuten finalmente en el presupuesto de la nación, en palabras del autor:

“Se trata, también, de la amenaza de huelga que hace una determinada entidad del sector público, en un momento crítico, cuanto al gobierno nacional le es políticamente imposible rechazar una pretensión de mayores sueldos o bonificaciones que no tienen base legal o justificación económica. Se trata del hospital que amenaza cerrarse. Se trata de la universidad que aparentemente envía a sus profesores y sus estudiantes a que organicen una asonada y un bloqueo de las vías públicas para presionar por el pago de unos gastos que nadie controló y que no constituyen legalmente una carga contra la nación. Se trata, en fin, de un complejo y permanente asedio que desde los más insospechados sitios y a través de los más sorprendentes mecanismo se le hace al presupuesto nacional”.

La tesis además de estigmatizar la protesta social, viene acompañada de una  interesante teoría. El ataque a las finanzas públicas, ocurre porque la sostenibilidad fiscal tiene el lastre de ser un “bien abstracto”,  esto hace que “La esencia del origen político del desequilibrio fiscal radi(que) entonces en el nivel de percepción que en un momento dado tenga una comunidad sobre el riesgo que corre su patrimonio colectivo. En la medida en que se perciba el desequilibrio fiscal como un peligro remoto, que no amenaza hoy la seguridad de nadie, será muy difícil obtener apoyo político para tesis que, frente a intereses inmediatos y tangibles, promulgan la disciplina, la consistencia, la eficiencia en la asignación de recursos y la calidad de las políticas económicas. Es decir, la defensa del equilibrio fiscal entra en clara desventaja política frente a la defensa de los intereses inmediatos regionales, sectoriales y particulares”[3].

Si se siguen las citas del autor, se encuentra, que se trata de una teoría muy bien fundamentada que se refiere a “la tragedia de los comunes”,  la teoría señala que en recursos escasos que son utilizados por muchos individuos a un mismo tiempo, el total de las unidades extraídas será mayor que el nivel económico óptimo de extracción.  Esta teoría se aplica principalmente a recursos naturales, pero también a una diversidad te temas, como el crimen urbano, la cooperación internacional y por James Poterba y Jürgen von Hagen, a la sostenibilidad fiscal, de donde nuestro autor obtiene su tesis sobre la sostenibilidad como patrimonio colectivo.

En la introducción al  conjunto de trabajos que reúnen estos autores sostienen que:

“…existe un emergente consenso alrededor de que el persistente déficit presupuestario puede ser modelado como  el resultado de una decisión racional por intereses propios de actores políticos. El déficit llega porque el fondo de impuesto del gobierno es percibido como un “recurso de propiedad común”, con el que los proyectos públicos son financiados, más que como agregado de estos recursos en recursos económicos. Esto induce a un “problema de piscina común” en el que grupos políticos competitivos  rivalizan por gasto de gobierno que son financiados usando impuestos de bases amplias…el costo de altos déficits es en general ampliamente disperso, mientras que los beneficios de un alto déficit, son altos gastos en proyectos particulares, programas de transferencia, o menores tasas de impuestos sobre determinados ingresos concentrados…Este último aspecto significa que decisiones presupuestales bajo un no mitigado problema de piscina común es ineficiente en el sentido que los actores envueltos escogen altos niveles de gasto y déficits si ellos toman el costo total en una cuenta.

“Una implicación critica del modelo de piscina común es que la regla fiscal que conducen participantes en el proceso de presupuesto para internalizar el costo del déficit de presupuesto llevaría a una pequeño déficit. La mayor fragmentación de la proceso de presupuesto es, el menor número de actores individuales tomado dentro cuanto más fragmentado es el proceso presupuestario. Esto es, los mayores actores individuales a tener en cuenta en las externalidades creadas por el  fondo general de impuestos, mayor es la tendencia hacia un mayor gasto y mayor déficit. La fragmentación puede llegar cuando hay muchos actores envueltos en la proceso de presupuesto, y cuando la decisión de hacer el proceso en que se toman las decisiones interactúan en un proceso difuso. La centralización del proceso  presupuestario envuelve la provisión institucional conducida por la internalización de externalidad. Esto puede lograrse limitando el número de actores en la elaboración del presupuesto, y centralizando la autoridad presupuestaria en manos de un fiscalizador, o implementando reglas para la toma de decisiones, como un proceso de negociación cooperativa, entre actores relevantes. La predicción de que la centralización conduce a pequeños déficits es uno de los estudios empíricos de este volumen.”[4] (Traducción libre del Ingles)

El tema de los comunes es sin duda muy interesante,  pero aún no ha sido resuelto, como explica Elionor Ostrn[5], hasta ahora las soluciones propuestas oscilan entre dos extremos, lo que la autora llama, el modelo hobbesiano, es decir que el Estado se encarga de controlar esos bienes imponiendo sanciones, lo cual lleva de nuevo a resultados ineficientes toda vez que la información es imperfecta, o la solución de privatizar los comunes que de nuevo trae resultados ineficientes toda vez que los particulares tenderán a sobreexplotar el bien y la mayoría de estos bienes no son susceptibles de apropiación individual. La solución dada por Poterba y Jürgen von Hagen, parece ser una mezcla de las dos, por un lado el Estado impone drásticas obligaciones en el manejo y de otro se centralizan las decisiones, lo que sin duda traerá graves problemas para un país fuertemente presidencialista. De alguna forma esta es una de las críticas que se hizo al proyecto en el congreso, decía el senador Iván Moreno, antes de que tuviera que presentarse ante la justicia: “Debemos ser conscientes que la sostenibilidad fiscal recorta aún más la iniciativa del Congreso para definir la prioridad de la inversión, porque además de las normas del trámite presupuestal hoy existentes que coartan la iniciativa legislativa del gasto, con la Reforma Constitucional el parlamento debe someterse a los criterios del ejecutivo sobre la sostenibilidad fiscal”.[6]

Ahora bien, Weisner se pregunta, ¿Cómoes que no se consagró constitucionalmente la sostenibilidad por el constituyente del 91?: “Parte de la explicación de la “omisión de una regla fiscal constitucional, análoga a la del banco central, puede encontrarse en Alesina y Tabellini, quienes observan que los políticos tienden a no delegar tareas redistributivas a una institución altamente técnica independiente y“descentralizada”. “Si la Constitución es diseñada por los políticos, en vez de ser escogida por los votantes “detrás del velo de la ignorancia”, entonces el político jamás escogerá delegar las tareas redistributivas a un burócrata independiente”. Esto es así porque la redistribución le permite al político construir sus coaliciones de votantes y aumentar su ventaja electoral. Mientras que esta explicación está sólidamente basada en los diferentes incentivos y responsabilidades que distinguen el proceso de toma de decisiones entre un burócrata de alto rango y un político, parecería que podría proponer una regla general fiscal“constitucional” dentro del marco del velo de la ignorancia, permitiendo una competencia por propósitos redistributivos pero sin infringir la restricción presupuestal global.”[7]. Pero las pretensiones del autor no se limitan tan solo a la sostenibilidad fiscal como patrimonio común, también se extienden a la inflación, según este autor: “El encomiable logro de una inflación baja y de un solo dígito es ahora probablemente el activo colectivo más valioso del país…y necesita ser protegido”[8]. De igual manera consdiero que deberíamos considerar los logros en derechos fundamentales y sociales consagrados en la constitución como un patrimonio colectivo.  Sin duda puede ser muy importante tener un déficit fiscal manejable y una inflación baja, pero esas medidas solo  adquieren significado cuando se las considera importantes en la consecución de los valores constitucionalmente consagrados.

 

2.    LA POSICIÓN DE LA CORTE FRENTE A LA SOSTENIBILIDAD

Los economistas hablan de un acuerdo institucional, que permita que los temas económicos sean en lo fundamental de tratamiento del Legislativo, debido que las materias económicas no son susceptibles de ser juzgadas ex ante además de su complejidad, y  se necesita además de la flexibilización de las medidas, a las medidas económicas  se llegaría por acuerdos y no por interpretaciones[9].

Las sentencias de la Corte Constitucional que nuestro autor refiere, la  C-776 de 2003 que trata  la declaración de inconstitucional de la base grabable del IVA, por vulnerar la eficiencia, la progresividad y la equidad  y por esto mismo  el estado social de derecho y el mínimo vital, y la sentencia C-1017 de 2003, declara la inconstitucionalidad de la congelación de salarios para empleados públicos.  Frente a estas sentencias el autor señala:

“Mi preferencia, “a la Rawls”, sería partir del supuesto que el Ejecutivo y el Congreso pueden identificar y defender el patrimonio colectivo. En una democracia el Ejecutivo tiene la legitimidad política para proponer, por ejemplo, un aumento del impuesto del IVA o una determinada forma de indexación salarial. Si el Congreso aprueba estas propuestas, ellas se convierten en leyes, se aplican y se inicia el proceso “positivo”, es decir, lo que ocurre en la realidad ex post. Si en efecto así se protegió o no el patrimonio colectivo va a determinarse a través de un complejo proceso de evaluación técnica, política e histórica. En todo esto hay una inteligente separación de poderes y de responsabilidades.

 

“Dentro de este escenario pueden pasar varias cosas. Primero, que alguien piense que esa no es la forma de proteger el patrimonio colectivo y crea que eso se logra mejor subiendo (o bajando) aún más los impuestos o pidiéndole crédito al Banco de la República para financiar más gasto público. Si ese alguien es el Congreso y logra que esa sea la Ley que le impone el Ejecutivo, pues, en principio, esa Ley sería la que iría a examen constitucional. Como resultado de ese examen, se podría encontrar que la Ley es exequible o no. Pero lo que crea un problema muy serio es que en la instancia Constitucional surja una distinta “visión” o interpretación sobre cómo es que se protege el patrimonio colectivo. Lo que Sergio Clavijo llama “posiciones reveladoras”. Independientemente de su contenido intrínseco específico, por ejemplo, que se bajen los impuestos o que se suban aún más, la pregunta de fondo es “de donde proviene la legitimidad política para pretender establecer una “propia” visión tanto del patrimonio colectivo como de la forma como este debe ser fortalecido? No se está corriendo el riesgo de integrar todos los poderes en uno solo? En una sola visión?”[10]

La perspectiva de Wiesner, recoge la critica contramayoritaria que se tiende a hacer sobre la Corte Constitucional, y que responde muy bien Uprimny, “Así, en primer término, la democracia no puede ser concebida simplemente como el gobierno omnímodo de las mayorías, por cuanto esa concepción conduce a una anulación de la propia democracia. En efecto, supongamos que una mayoría política ocasional aprueba una norma en virtud de la cual delega todo el poder en un dictador, o establece que las leyes aprobadas por esa mayoría no podrán ser cambiadas en el futuro. ¿Debemos aceptar esa decisión por ser expresión del principio de mayoría? No parece posible, por cuanto esa determinación acaba con la operatividad futura de ese principio democrático. Por consiguiente, existen algunas cosas que no pueden ser decididas por el principio de mayoría, pues si lo permitimos, corremos el riesgo de que ese principio se anule a sí mismo, por cuanto una mayoría ocasional trataría de auto perpetuarse en el poder, modificando las reglas de los procesos electorales, o imponiendo el silencio a sus oponentes. Hay pues aspectos que no deben ser debatidos ni decididos en el proceso democrático, por cuanto constituyen las reglas mismas del juego democrático, ya que representan el presupuesto de funcionamiento del principio de mayoría”[11].

 

Pero,  ¿ha sido la Corte Constitucional en realidad tan insensible al tema económico como parecen denunciarlo algunos economistas?

La Corte Constitucional en repetidas ocasiones ha considerado que el déficit fiscal es un objetivo constitucionalmente válido, que permitiría la limitación bajo algunos parámetros  de otros derechos, situación que ha permitido bajo algunos supuestos  limitar la progresividad en la prestación de algunos derechos, como la educación, y congelar salarios, no sucediendo lo mismo con las pensión en virtud de la expresa consagración constitucional de garantizar el poder adquisitivo de las mismas. De otra parte ya han existido normas a nivel legal que han consagrado la regla fiscal como limitación a la actividad de los poderes públicos, es el caso del artículo 7 de la Ley 819 de 2003, que limita la  viabilidad de actividad legislativo del senado y las entidades territoriales a su concordancia con el  marco fiscal de mediano plazo.

La Corte cuenta con una jurisprudencia reitarada sobre  este tema en el que ha considerado:

 

“Ahora que sucede si el Ministerio de Hacienda concurre pero el Congreso no

10. Si el Congreso no concurre al cumplimiento de esa exigencia explicitando el impacto fiscal de la propuesta de gasto público y la fuente de financiación, en la forma indicada en la mencionada disposición, haciendo caso omiso del dictamen técnico que realice el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se genera un vicio de procedimiento en el trámite del proyecto de ley que eventualmente puede acarrear su inconstitucionalidad, toda vez que se estaría ante la inobservancia de una norma orgánica, condicionante de la actividad legislativa en los términos señalados en el artículo 151 superior.”

Sin embargo en casos donde se presentan conflictos la Corte tiende a privilegiar el fin social pretendido sobre la sostenibilidad, dice la corte:

 

“Estas últimas consideraciones sobre el contenido de la ley objetada resultan además relevantes a efectos de determinar qué tan estricto debe ser el análisis de constitucionalidad de esta Corte de cara a la eventual vulneración, frente a un caso concreto, de la norma orgánica invocada por el Gobierno en sustento de su objeción. Pues ciertamente, un obstáculo de carácter financiero resulta ser de mayor relevancia en cuanto menor sea la importancia constitucional del asunto que originaría el gasto, y viceversa, decrece en su implicación si se compara con la posibilidad de viabilizar el ejercicio de derechos de superior jerarquía, considerados determinantes para el bienestar de la población.”[12]

En los casos que son citados generalmente para criticar a la Corte, no se observa la situación particular por la que atraviesa el país, por ejemplo en el caso del UPAC, y otros como las declaración del estado de cosas inconstitucional de los desplazados, no se observa que se trababan en su momento de situaciones que el gobierno no había atendido y que amenenazaban ser insostenible, posiblemente hubiesen mejores modelos económicos para superarlo pero ante la omisión del ejecutivo o el legislativo que contaban con mejores equipo técnico, tuvo la Corte que tomar medidas, por eso no puede considerarse las criticas abstractas de Clavijo si no se observa las circunstancias que rodearon la decisión. De otra parte los análisis económicos podrían ser acertados al señalar que tutelas que toman medidas frente a sujetos particulares con altos costos, como las de salud, terminan siendo regresivos, sin embargo hay también unos valores constitucionales que posiblemente no sean cuantificables monetariamente y que son los que determinan esas decisiones, y que se capitalizan en una mayor institucionalidad.

En decisiones como la antes citada de la congelación a salarios de empleados públicos, no existe por parte de la Corte un rechazo a las medidas tomadas, se trata de una congelación que no respeta los criterios para que esas medidas armonicen con el Estado de derecho, es decir que la falla principal se encuentra de parte del ejecutivo al no aplicar los criterios básicos de equidad para que la medida sea constitucional.

 

CONCLUSIÓN

En este pequeño ensayo se intento a partir de la formulación que hiciera Eduardo Wiesner, analizar dos puntos importes para entender los intentos del gobierno por establecer una regla fiscal.  El primero se relacionan con la concepción de la sostenibilidad fiscal como un patrimonio común, hasta allí no habría ningún problema, si no fuera porque la teoría se usa para centralizar la construcción del presupuesto en unos pocos, principalmente el ejecutivo en un país que además es altamente presidencialista, y afectar la democracia al estigmatizar la protesta social, y sin considerar además que podrían haber unos valores constitucionales que también integran ese patrimonio. En segundo lugar se recogió la critica a la Corte Constitucional por tomar decisiones en materia económica siendo este un órgano sin legitimidad política, a  lo cual se contrapone la respuesta dada  por Uprimny, de la necesidad de un organismo no popular que mantenga unos mínimos, y la revisión de la Corte frente a materias económicas, para ver como la Corte considera la sostenibilidad un objetivo constitucionalmente válido, basándose la critica principalmente frente a los criterios con los cuales el gobierno ha intentado alcanzarlo. Finalmente una pequeña critica frente a los modelos teóricos en abstracto que usan economistas como Clavijo, para ver cómo las fallas de la Corte se deben principalmente a que ha debido tomar decisiones frente a la omisión de las otras ramas.



[1] Wiesner Eduardo, “El origen político del déficit fiscal en Colombia: El contexto institucional 20 años después Página 33
[2] Ibídem. Pagina 7
[3] Eduardo Wiesner. El origen Político del Desequilibrio Fiscal, Cuadernos de Economía, 1982. Página 99
[4] Poterba James y editors. Fiscal Institutions and Fiscal Performance. 1999. Página 4 y 5.
[5] Elionor Ostrn. El gobierno de los Comunes. UNAM, 2000
[6] Gaceta del Congreso, No. 898 de 2010, ponencia del senador Iván Moreno Rojas.
[7] Wiesner Eduardo. La economía política de la policía macroeconómica en América Latina. Universidad de los Andes. Página 181
[8] Ibídem, Página 210.
[9] CLAVIJO, Sergio.  Fallos y fallas económicas de las altas Cortes: El caso de Colombia 1991-2000
[10] Wiesner Eduardo, “El origen político del déficit fiscal en Colombia: El contexto institucional 20 años después” Página 25
[11] Urpimny Rodrigo. Legitimidad y conveniencia del control constitucional a la economía.
[12]Corte Constitucional Sentencia  C- 625/10